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何某某涉嫌以危险方法危害公共安全案
//案情简介
广东省深圳市龙岗区人民法院（）粤刑初号《刑事附带民事判决书》查明：邹道某与何某某系夫妻关系。邹道某与何某某于年开始在深圳市龙岗区中心城开设凉茶店，为儿童、成人看病，自制中药粉，对外开具药方，在行医过程中对外出售中药粉给病人服用。年11月，邹道某去世后由何某某独自经营凉茶店。从年10月后至案发，有名被害人出现呕吐、头晕、肚子疼等铅中毒现象。经过检测，涉案的部分中药粉铅元素标准经过折算超过限量规定的1万倍，并发现铅元素超标主要是有中药密陀僧的成分，后名被害人向政府申诉，要求严惩何某某等人，深圳市龙岗区政府为了安抚被害人群垫付治疗费万余元。本案经过一审审理后，深圳市龙岗区人民法院判处何某某犯非法行医罪，判处有期徒刑7年，并处罚金7万元。被告人何某某与其他2名被告人赔偿名受害人医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费合计约万元。
一审判决后，被告人何某某与其他两名被告人均未上诉。钟某某等名被害人对民事部分不服提起上诉，认为原审被告人应当赔偿全部经济损失，还应赔偿精神损失等，其中90名被害人认为一审判决罪名不当，量刑不当，铅中毒对于儿童成长发育的负面影响不可估量，请求抗诉。经审查，深圳市龙岗区人民检察院于年8月16日提出抗诉。刑事抗诉书认为：一是被告人实施了以危险方法危害公共安全的行为，构成以危险方法危害公共安全罪；二是被告人何某某明知中药粉中含铅而继续对不特定人销售，存在主观放任社会不特定大众铅中毒的故意；三是因罪名不正确，被害人等不服，造成严重社会影响；四是认定被告人何某某自首错误。
二审期间，本案第一被告人何某某未委托律师辩护，深圳市中级人民法院根据开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作相关规定，通知深圳市法律援助处指派律师为被告人何某某辩护。
律师承办●●
年1月29日，深圳市法律援助处指派穆清律师作为被告人何某某二审阶段的辩护人。
承办律师经过阅卷、会见、实地到访等工作，认真研究该案后，依法参加二审开庭审判。鉴于本案被告人何某某未对一审判决提起上诉，且二审庭审时何某某认可一审判决，辩护人针对此情形发表如下辩护意见：刑事抗诉书中事实理由均不能成立，请求二审法院依法驳回抗诉。
（一）刑事抗诉书认定何某某构成以危险方法危害公共安全罪错误。
1.中药粉不是向特定公众销售的，本案客源均为何某某开设凉茶店龙岗中心城片区的熟客。
2.何某某抓药是按照其公公邹济某的配方处理，何某某并非盲目看病。
3.本案中，涉案的药粉系何某某及家人多年使用的配方自制而成，9年期间并无他人铅中毒现象，从年10月后至案发，才有被害人发现铅中毒现象。查扣的药粉经过鉴定铅超标1万倍，并发现铅中毒的原因系药粉中含有中药成分密陀僧。本案对于密陀僧的由来问题无法查明，不能证明密陀僧系由何某某故意投入。
4.何某某并非放任被害人中毒的发生，而是无法预料到会有被害人中毒的发生。
5.何某某虽无医生执业资格，但对于无证执业，刑法针对此情形构成罪名为非法行医罪，并非以危险方法危害公共安全罪。根据罪刑法定原则，何某某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。
（二）刑事抗诉书认定何某某明知中药粉中含铅系错误认定。
1.刑事抗诉书采信深圳检验研究院的分析，粤东地区有加铅入药的习俗，吃完铅就不咳嗽。但刑事抗诉书又认定何某某连最基本的医学知识都不具备，不懂医理。以上认定相矛盾，既然不懂医理，如何知道铅可以治疗咳嗽。
2.粤东地区有加铅入药习俗，不能推断本案何某某在中药粉中加铅，完全没有关联。
3.涉案中药粉经过检测发现铅超标，但何某某否认加入铅的事实，不能用有铅的结果倒推铅就是何某某加入的。
4.何某某的子女均服用过涉案的中药粉，若何某某故意入铅，为何还让自己的子女吃，违背生活一般常理。
5.本案公诉证据不能证明何某某明知中药粉入铅，也无法证明入铅是何某某所为，何某某所述不知道入铅事实和铅的来源，与本案其他被告人邹宝某、邹颖某供述吻合，与证人邹济某等对于没有向何某某出卖、加工过含铅的药材相吻合。
（三）一审判决认定何某某自首正确。
1.何某某系主动投案，如实供述了知悉的涉案情况，构成自首。刑事抗诉书认定何某某拒不交代药粉入铅的事实，不认定如实供述，违反刑事诉讼法明确规定的禁止被告人自证有罪原则。
2.刑事抗诉书认定中药粉有铅，但查不清楚来源，推定何某某明知中药粉中含铅并且拒不承认铅系其投放，不如实供述，明显错误，该推定于法无据。
（四）一审判决量刑并无明显不当。
公诉机关在起诉书、量刑建议书中未认定何某某自动投案、认罪态度好、自首等情节，提出给予何某某6年-9年有期徒刑量刑建议。一审判决在认定了何某某有自动投案，当庭认罪、认罪态度好、自首等可以从轻处罚情节，并且一审判决支持了各被害人万余元赔偿的诉求后，直接在公诉机关给出6年-9年有期徒刑量刑建议区间，判处何某某7年有期徒刑的刑罚，一审判决并无不当。
经过二审公开开庭，深圳市中级人民法院作出（）粤03刑终号《刑事附带民事判决书》。深圳市中级人民法院认为：
（1）现有证据不能证实造成铅含量严重超标的“密陀僧”是由原审被告人何某某添加或者何某某为增强药效在药粉主动加入了其他铅元素物质，其家属也在食用该药粉不符合常理，被告人何某某不具有以危险方法危害公共安全的主观故意。何某某主要以经营凉茶店为主业，一直以来生意兴隆，如药粉出现问题并不利于其盈利目的。且何某某家缺乏报复社会、危害公共安全的犯罪目的和动机。因此，抗诉机关以危险方法危害公共安全罪追究何某某罪责的定性意见，不能成立，不予采纳。
（2）对于抗诉机关提出的量刑建议，原审法院判决已采纳了抗诉机关的量刑建议，抗诉机关所提原判适用刑罚不当的意见，不予采纳。
（3）原审被告人何某某案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。抗诉机关以涉案中药粉中检出铅超标，推定原审被告人何某某知道或者应当知道药粉中含铅，从而认定何某某没有如实供述，不构成自首的意见不能成立。
综上情况，深圳市中级人民法院判决驳回抗诉，维持一审原判对于何某某定罪量刑部分，判决被告人何某某等3名被告人赔偿名被害人医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费合计约万元。
本案系深圳市具有较大影响的案件。庭前，法律援助承办律师全面研究案件材料，对本案的争议焦点进行认真细致的归纳总结，庭上针对检察院提起的抗诉理由提出有力的辩护意见，最后在激烈的法庭辩论后，承办律师的辩护意见基本被深圳市中级人民法院采纳，最终二审法院判决驳回深圳市龙岗区人民检察院抗诉，维持一审法院对何某某定罪量刑部分的判决。
本案深圳市法律援助处指派穆清律师
法援故事编辑：李群
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